Deter, detect and disrupt tax evasion and avoidance (OECD)
Indicia, indicia op de muur...
Volgens de OESO-norm rapporteren Zwitserse rapporterende financiële instellingen (dat wil zeggen Zwitserse banken) jaarlijks, maar binnen negen maanden na afloop van het te rapporteren kalenderjaar, informatie over te rapporteren rekeningen aan de Zwitserse federale belastingdienst ("FTA").
De Zwitserse FTA wisselt deze informatie op haar beurt bilateraal uit met de belastingautoriteiten van het deelnemende rechtsgebied ("partnerstaat") waar de houder van de te rapporteren rekening voor belastingdoeleinden verblijft. Met andere woorden, niet de nationaliteit, maar de fiscale woonplaats is bepalend voor de rapportage.
De Zwitserse FTA heeft haar eigen CRS AEOI Guideline (hier) uitgegeven (alleen in de officiële talen van CH) die grotendeels gebaseerd is op de taal van de OESO-norm en het OESO Implementation Handbook, naast een CRS AEOI Technical Guideline (hier) die hoofdzakelijk gericht is tot Zwitserse banken.
De CRS is in de eerste plaats een zorgvuldigheidsnorm die banken wereldwijd oproept hun cliënten te screenen aan de hand van een vooraf vastgestelde toolkit van zorgvuldigheidsprocedures en nalevingstests. Wij verwachten dat deze toetsen zullen bijdragen tot de vorming van een nieuwe wereldwijde minimumnorm voor het cliëntenonderzoek door banken.
Om een zinvolle bijdrage te leveren aan de algemene discussie over de AEOI, zullen wij ons concentreren op de CRS vanuit het oogpunt van due diligence en compliance en ons gemakshalve beperken tot de uitvoering van de CRS in Zwitserland.
De woonadrestest vormt een vereenvoudigde benadering van het cliëntenonderzoek in het kader van de CRS. Kort gezegd moeten Zwitserse banken bij het bepalen van de fiscale woonplaats een driestappenprocedure uitvoeren die bestaat uit het verzamelen van (i) een verblijfsadres ("Hausanschrift") dat (ii) actueel ("aktuell") moet zijn en (iii) bevestigd moet worden door bewijsstukken ("Beleg").
Wanneer Zwitserse banken in hun administratie beschikken over een actueel verblijfsadres op basis van bewijsstukken, wordt de betrokken rekeninghouder in wezen behandeld als ingezetene van het rechtsgebied waar het adres zich bevindt:
"Als Grundsatz gilt, dass die in den Systemen des meldenden schweizerischen FI erfasse Hausanschrift auf geeigneten Belegen (Documentary Evidence) beruhen muss. Das meldende schweizerische FI stelt zeker, dat die aktuelle Hausanschrift in zijn systemen met het adres, dat auf den erfassten Belegen angegeben übereinstimmt of zumindest im selben Staat liegt. Die zugrundeliegenden Belege müssen von einer Regierungsbehörde (z.B. Einwohner- oder Meldeamt, Botschaft oder Konsulat) ausgestellt sein. In Frage kommen hier insbesondere Pässe, Personalausweise, Identitätskarten, Ausländerausweise, Führerscheine, Wohnsitz- oder Ansässigkeitsbescheinigungen. Ferner kann sich das schweizerische FI auf das Formulier A als geeigneten Beleg abstützen" (art. 6.2.1.2.2.3, cursivering van ons).
Om misbruik te voorkomen, moet het verblijfsadres zelf worden gedocumenteerd (d.w.z. geverifieerd), in plaats van gewoon in de documenten voor het openen van een rekening te worden vermeld. In het verleden gebeurde dit via zogenaamde "bewijzen van woonplaats" (rekeningen van nutsbedrijven, huurcontracten, enz.) die Zwitserse banken traditioneel controleerden bij het openen van een rekening.
De CRS heeft ervoor gekozen in de toekomst nog steeds te vertrouwen op dergelijke traditionele bewijzen van woonplaats, maar de zorgvuldigheid van de CRS vereist dat dergelijke documenten "opnieuw gedocumenteerd" worden door middel van een ander niveau van documentatie met een nog hogere bewijskracht: "afgegeven door een bevoegde overheidsinstantie" ("ein Beleg ausgestellt von einer Regierungsbehörde, z.B. Einwohner- oder Meldeamt, Botschaft oder Konsulat").
In feite werd de CRS geconfronteerd met het dilemma dat nutsbedrijven niet precies het equivalent zijn van bevoegde overheidsinstanties - veel nutsbedrijven zijn in handen van de overheid, maar er is een lange (logische) weg van het alledaagse feit van de nutsrekening naar het complexe concept van de fiscale woonplaats.
De CRS heeft deze spanning (tussen uiterlijke, maar vaak ontoereikende, aanwijzingen voor de fiscale woonplaats en de innerlijke perceptie van de fiscale woonplaats van een individu) opgelost door een tweeledige aanpak waarbij traditionele, uiterlijke, aanwijzingen voor de fiscale woonplaats worden gecombineerd met de eigen mening van een individu over waar hij het beste belasting kan betalen (of niet betalen): de eigen verklaring.
Tussen externe en interne kwalificaties van fiscale woonplaats geeft de CRS echter duidelijk de voorkeur aan documenten van het type "eigen verklaring". Zwitserse banken schrappen dus vanaf vandaag niet volledig de uiterlijke woonplaatskenmerken (bv. in de vorm van indicaties), maar deze uiterlijke kenmerken spelen een minder prominente rol bij het openen van een rekening. Bovendien kan gedurende de levensduur van een rekening elk tegenstrijdig indicatief gegeven altijd door een eigen verklaring terzijde worden geschoven.
Wij begrijpen - en uit de Zwitserse praktijk blijkt - dat zelfs formulier A (dat niets anders is dan een eigen verklaring) kan gelden als een geldig, zij het minder geprefereerd, Ersatz-bewijs van woonplaats in gevallen waarin de relevante bewijsstukken helemaal geen adres vermelden (bv. de meeste paspoorten, identiteitsbewijzen en verblijfskaarten). Dit komt door de speciale status van formulier A (en formulier K): het zijn "verklaringen [afgelegd] op straffe van meineed".
Ook doet de CRS concessies in die zin dat het adres dat bij het openen van een rekening wordt opgegeven, zich ten minste moet bevinden in dezelfde staat die de bewijsstukken heeft afgegeven via zijn bevoegde overheidsinstantie. Deze concessie kan ten grondslag liggen aan de huidige Zwitserse (en Liechtensteinse) praktijk waarbij banken bij het openen van een rekening geen facturen van nutsbedrijven (of soortgelijke traditionele bewijzen van woonplaats) meer vragen.
Er kan worden aangevoerd dat de invoering van de eigen verklaring als gunstig neveneffect heeft gehad dat de omslachtige taak van de Zwitserse banken om traditionele bewijzen van woonplaats (zoals facturen van nutsbedrijven, enz.) van soms verdachte kwaliteit te controleren, is verminderd.
Anderzijds zijn wij van mening dat de internalisering van het begrip woonplaats van de cliënt in de vorm van de eigen verklaring de meest indrukwekkende maas in de hele CRS-architectuur is.
De CRS-test voor het verblijfsadres verloopt in drie stappen:
Stap 1
Verzamelen van het woonadres. Aanvaardbare bewijzen van woonplaats zijn onder meer
een "nutsrekening", d.w.z. door een nutsbedrijf afgegeven documentatie met betrekking tot leveringen in verband met een onroerend goed, waaronder een rekening voor water, elektriciteit, telefoon (alleen vaste lijn), gas of olie;
een huurovereenkomst voor onroerend goed (contract)
een verklaring van de individuele rekeninghouder met het woonadres, gedateerd en ondertekend op straffe van meineed (zoals, in Zwitserland, formulier A en formulier K); de term "op straffe van meineed" verwijst naar alle situaties waarin een rechtsgebied in zijn wetgeving een strafrechtelijke sanctie heeft opgenomen voor het afleggen van een valse verklaring.
Stap 2
Nagaan of een verblijfsadres actueel is, dat wil zeggen of het het meest recente verblijfsadres is dat door de Zwitserse bank is geregistreerd. Ter illustratie: een verblijfsadres wordt niet als "actueel" beschouwd indien de Zwitserse bank het heeft gebruikt voor mailingdoeleinden en post onbestelbaar geadresseerd is teruggestuurd (anders dan door een fout).
Stap 3
Bevestiging van het woonadres door documenten met een hogere bewijskracht ("schriftelijk bewijs"). Bewijsstukken zijn onder meer
een bewijs van woonplaats ("Ansässigkeitsbescheinigung") afgegeven door een bevoegde overheidsinstantie (bv. een regering of een agentschap daarvan, of een gemeente) van het rechtsgebied waarin de persoon beweert zijn woonplaats te hebben;
elke geldige identificatie ("Ausweis") zoals een paspoort, identiteitskaart, rijbewijs, stemkaart, afgegeven door een bevoegde overheidsinstantie (bv. een regering of een agentschap daarvan, of een gemeente) die de naam van de persoon bevat en gewoonlijk voor identificatiedoeleinden wordt gebruikt;
(voor entiteiten) elke geldige identificatie afgegeven door een bevoegde overheidsinstantie (bv. een regering of een agentschap daarvan, of een gemeente) met daarop de naam van de entiteit en hetzij het adres van haar hoofdkantoor ("Anschrift seines Hauptsitzes") in het rechtsgebied waarin zij beweert ingezetene te zijn, hetzij het rechtsgebied waarin de entiteit werd opgericht of georganiseerd ("gegründet wurde");
(voor entiteiten) een gecontroleerd financieel overzicht ("geprüfter Jahresabschluss"), een kredietrapport van een derde partij ("Kreditauskunft eines Dritten"), een faillissementsaanvraag ("Insolvenzantrag"), of een verslag van een effectentoezichthouder ("Bericht der Börsenaufsichtsbehörde");
formele kennisgevingen of aanslagen van een belastingdienst.
De AEOI-uitvoeringsrichtlijn van de Zwitserse federale belastingdienst voegt nog twee items toe aan de lijst van toelaatbare bewijsstukken:
bevestiging van een advocatenkantoor ("Anwaltsbüro"), een zaakwaarnemer ("Treuhänder"), of de werkgever mits deze het exacte adres en de huidige datum vermeldt;
andere documenten waaruit de woonplaats op passende wijze blijkt.
Lex specialis
Een Zwitserse bank mag zich evenwel niet op bewijsstukken baseren indien zij weet ("ihr sei bekannt") of redenen heeft om te weten ("hat Gründe zur Annahme") dat de bewijsstukken onjuist of onbetrouwbaar zijn.
Indicium 1
Identificatie van de rekeninghouder als fiscaal inwoner van een te rapporteren rechtsgebied. Aan dit criterium is voldaan indien de databanken van de Zwitserse bank een actuele aanwijzing van de rekeninghouder als fiscaal inwoner van een te rapporteren rechtsgebied bevatten. Een dergelijke aanwijzing kan bestaan uit hoofde van periodieke (fiscale) rapportageverplichtingen of andere handelingen van de Zwitserse bank met betrekking tot de rekeninghouder, bijvoorbeeld met betrekking tot bronbelasting (terugvorderingen) uit hoofde van relevante DTT's, of uit hoofde van de bepalingen van de Overeenkomst tussen Zwitserland en de EU betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden.
Indicium 2
Een actueel woonadres op basis van bewijsstukken of een actueel postadres (waaronder een postbus) in een meldingsplichtig rechtsgebied (maar alleen als dit postadres wordt gebruikt voor terugkerende correspondentie tussen de bank en de rekeninghouder).
Indicium 3
Een of meer actuele (d.w.z. meest recente) telefoonnummers in een te rapporteren rechtsgebied (met uitzondering van het telefoonnummer van de externe vermogensbeheerder van de cliënt), en alleen indien dit telefoonnummer wordt gebruikt voor terugkerende correspondentie tussen de Zwitserse bank en de rekeninghouder.
Indicium 4
Permanente instructies ("Dauerauftrag") om geld over te maken naar een andere rekening in een te rapporteren rechtsgebied.
Indicium 5
Een volmacht of tekenbevoegdheid ("Vollmacht oder Zeichnungsberechtigung") verleend aan een persoon met een adres in een te rapporteren rechtsgebied (met uitzondering van een volmacht verleend aan professionele vermogensbeheerders).
Indicium 6
Een "hold mail instruction" of een "in-care-of" adres in een te rapporteren rechtsgebied indien geen ander adres voor de rekeninghouder in het bestand is opgenomen.
Indien dergelijke indicaties worden geïdentificeerd, moet de Zwitserse bank de rekeninghouder in theorie behandelen als een fiscaal ingezetene van elk te rapporteren (of buitenlands) rechtsgebied waarvoor een indicium werd geïdentificeerd. Bijgevolg zou aan al deze rechtsgebieden verslag moeten worden uitgebracht. De Zwitserse bank kan echter ook gebruik maken van haar beoordelingsvermogen en kiezen voor een uitzondering ("Curing Procedure") die hieronder wordt beschreven.
De CRS erkent dat indicaties voor verschillende aan te geven rechtsgebieden in de praktijk kunnen voorkomen en maakt een onderscheid tussen "valse aanwijzingen" van fiscale woonplaats en "echte aanwijzingen" van meervoudige fiscale woonplaats. In dergelijke gevallen zouden Zwitserse banken doorgaans contact opnemen met hun cliënten om (i) deze gevallen van indicaties voor meervoudige fiscale woonplaats op te lossen door gebruik te maken van de "Curing Procedure" of (ii) de cliënt te adviseren dat, indien tegenstrijdige indicaties niet kunnen worden verholpen, informatie kan worden uitgewisseld met alle jurisdicties waarvoor indicaties zijn gevonden.
Indien er geen aanwijzingen zijn gevonden, is geen verdere actie vereist totdat er een wijziging in de omstandigheden optreedt die ertoe leidt dat een of meer aanwijzingen met de rekening in verband worden gebracht.
De CRS-richtlijn van de Zwitserse federale belastingdienst voegt de volgende kwalificatie toe:
Om de doeltreffendheid van het indiciaonderzoek te garanderen, verzoekt de CRS de Zwitserse banken over passende communicatiekanalen en -procedures te beschikken om ervoor te zorgen dat relatiebeheerders (CRM's) elke mogelijke wijziging in de omstandigheden van hun cliënten signaleren (bv. een nieuw postadres, een nieuw telefoonnummer, permanente instructies, enz.)
Zo zou bijvoorbeeld een doorlopende instructie die door een cliënt elektronisch is ingevoerd via het instrument voor internetbankieren van de bank effectief onder de aandacht van de betrokken CRM moeten worden gebracht, of anders een zogeheten indicia-alert in werking stellen.
Herstelprocedure ("Heilungsverfahren")
Indicaties kunnen worden "genezen" (d.w.z. ongedaan gemaakt) en cliënten kunnen bijgevolg niet worden behandeld als ingezetenen in een rechtsgebied waarvoor indicaties werden vastgesteld. In wezen is de curing procedure weinig meer dan een herbevestiging van de fiscale woonplaats van de cliënt. Om een indicatie te zuiveren, kunnen Zwitserse banken zich bij wijze van alternatief baseren op (i) bewijsstukken die eerder zijn gecontroleerd of (ii) een zelfcertificatie van de cliënt - tenzij (opnieuw, lex specialis) de bank weet of reden heeft om te weten dat deze elementen onjuist of onbetrouwbaar zijn.
Het curing bewijs hoeft niet negatief te bewijzen, dat wil zeggen, het hoeft geen uitdrukkelijke bevestiging te bevatten dat een rekeninghouder geen ingezetene is van een bepaald rechtsgebied waarvoor aanwijzingen zijn gevonden. Het corrigerende bewijs (i) moet echter bevestigen dat de cliënt in een ander rechtsgebied woonachtig is en bijgevolg een respectief huidig woonadres bevatten of (ii) moet zijn afgegeven door een bevoegde overheidsinstantie (bv. een regering of instantie daarvan, of een gemeente) van een ander rechtsgebied.
Indien tegenstrijdige aanwijzingen zijn vastgesteld en de rechtzettingsprocedure geen resultaat heeft opgeleverd (d.w.z. bij gebrek aan bewijsstukken en/of een eigen verklaring) zal verslag worden uitgebracht aan alle deelnemende rechtsgebieden waarvoor aanwijzingen zijn gevonden.
Bij het bepalen van de fiscale woonplaats moeten Zwitserse banken, naast de woonplaatstoets en de indicatiescreening, van hun cliënten een zelfverklaring verkrijgen, dat wil zeggen een speciaal formulier dat deel kan uitmaken van de algemene (openings)documentatie van de rekening. Een eigen verklaring is een eenzijdige (schriftelijke) verklaring die door de cliënt is ondertekend (of anderszins positief is bevestigd, bijvoorbeeld via een stemopname, digitale voetafdruk, enz. Informatie over de fiscale woonplaats kan niet vooraf op het desbetreffende zelfcertificeringsformulier worden ingevuld.
In beginsel moet een eigen verklaring bij de opening van een rekening worden verstrekt. Indien bij de opening van een rekening geen zelfcertificatie kan worden verstrekt (of gevalideerd door een back-officefunctie), kan de rekening toch worden geopend, maar moet de zelfcertificatie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 90 dagen, worden verkregen en gevalideerd. Zwitserse banken moeten strenge maatregelen nemen om te garanderen dat er altijd geldige zelfcertificaten worden verkregen (bv. bevriezing van rekeningen).
Zoals eerder besproken, is een zelfcertificering ook nodig (als onderdeel van de zuiveringsprocedure) in geval van tegenstrijdige aanwijzingen, bij gebreke waarvan rapportage zou plaatsvinden aan alle meldingsplichtige rechtsgebieden waarvoor aanwijzingen zijn gevonden.
Niettemin mag een Zwitserse bank zich niet op een zelfcertificatie baseren indien de Zwitserse bank weet of reden heeft om te weten dat de zelfcertificatie onjuist of onbetrouwbaar is.
Een zelfcertificatie wordt derhalve als geldig beschouwd totdat er een wijziging in de (cliënt)omstandigheden optreedt waardoor Zwitserse banken weten, of redenen hebben om te weten, dat de oorspronkelijke zelfcertificatie onjuist of onbetrouwbaar is. In dergelijke gevallen moeten Zwitserse banken binnen 90 dagen hetzij (i) een nieuwe zelfcertificatie verkrijgen, hetzij (ii) een redelijke uitleg en documentatie (indien van toepassing) ter staving van de geldigheid van de oorspronkelijke zelfcertificatie. De Zwitserse banken bewaren een kopie of maken een dossiernota van deze toelichting en documentatie.
Indien de Zwitserse bank niet binnen 90 dagen van de cliënt een nieuwe eigen verklaring of een redelijke uitleg ter staving van de geldigheid van de oorspronkelijke eigen verklaring heeft ontvangen, moet de Zwitserse bank de rekeninghouder behandelen als fiscaal inwoner van beide rechtsgebieden, dat wil zeggen het rechtsgebied waar de rekeninghouder beweerde zijn woonplaats te hebben, en het rechtsgebied waar hij na de wijziging van de omstandigheden zijn woonplaats kan hebben.
Zwitserse banken mogen echter de door hun cliënten verstrekte eigen verklaringen op het eerste gezicht aanvaarden zonder onderzoek te doen naar mogelijke veranderingen van omstandigheden, tenzij zij weten of redenen hebben om te weten dat de omstandigheden zijn veranderd. Met name volgens de AEOI Implementation Guideline van de Zwitserse federale belastingdienst is het na een wijziging van omstandigheden de verantwoordelijkheid van de individuele rekeninghouder - en niet van de Zwitserse bank - om de eigen verklaring bij te werken.
Op grond van art. 35 van de Zwitserse AEIO-wet kunnen cliënten die opzettelijk een Zwitserse bank een onjuiste eigen verklaring verstrekken of nalaten op eigen initiatief een wijziging in de omstandigheden mee te delen, een boete krijgen van maximaal 10 000 CHF. Art. 35 van de Zwitserse AEIO-wet ontslaat cliënten die tot zelfaangifte overgaan echter van aansprakelijkheid.
Wijziging van omstandigheden ("Änderung der Gegebenheit")
Een verandering in (cliënt)omstandigheden omvat elke verandering (biografisch, familie, levensstijl) die leidt tot de toevoeging van informatie die relevant is voor de fiscale status van een cliënt.
Nogmaals, om de doeltreffendheid van het CRS te garanderen, moeten Zwitserse banken procedures invoeren om ervoor te zorgen dat CRM's elke wijziging in de omstandigheden op de rekeningen van hun cliënten kunnen vaststellen. Indien een cliënt bijvoorbeeld zijn postadres elektronisch bijwerkt via de online bankingtool van de bank, moet het betrokken CRM daarvan effectief in kennis worden gesteld via een indicia alert.
Zwitserse banken moeten de redelijkheid van de zelfcertificatie van de cliënt bevestigen op basis van de informatie die is verkregen bij het openen van een rekening ("anhand der bei Kontoeröffnung beschafften Informationen"), met inbegrip van documentatie die is verzameld in het kader van AML/KYC-procedures ("der aufgrund von Verfahren zur Bekämpfung der Geldwäscherei erfassten Unterlagen").
Zwitserse relatiebeheerders moeten op oordeelkundige wijze (i) bewijsstukken, (ii) zelfcertificeringen, (iii) indicaties beoordelen en deze elementen kruiselings valideren aan de hand van achtergronddocumentatie die ingevolge AML/KYC-procedures is verzameld, naast de feitelijke kennis.
De verificatie van de redelijkheid kan de volgende schriftelijke vormen aannemen (voorbeeld van Zwitserse bank):
"Bevestiging van de redelijkheid van deze Zelfverklaring van de Rekeninghouder. Op basis van de informatie die van de Rekeninghouder is verkregen in het kader van het proces voor het openen van een rekening en met inbegrip van de informatie die is verzameld in het kader van de antiwitwas-/kennismakingsprocedures, bevestig ik, als verantwoordelijk cliëntadviseur, hierbij dat deze Eigen Verklaring redelijk is".
Volgens de beste praktijken van de FATF mogen financiële instellingen niet uitsluitend vertrouwen op de informatie die in de eigen verklaringen van cliënten wordt verstrekt. In plaats daarvan beveelt de FAG aan dat financiële instellingen "zich actief bezighouden met klanten en informatie inwinnen [...]. Om dit effectief te doen is goed opgeleid personeel en effectieve informatievergaring vereist".
In een enigszins andere context, bij de kwalificatie van eigen verklaringen van cliënten over PEP's, merkte de FATF op dat "financiële instellingen [...] die hun cliënt een PEP-definitie geven en de cliënt vragen of hij aan die definitie voldoet, ervoor moeten zorgen dat zij niet uitsluitend vertrouwen op dergelijke eigen verklaringen (die in feite vals kunnen zijn). Een dergelijke procedure zou de [...] verplichting van de financiële instelling verschuiven naar hun cliënt, wat geen aanvaardbare praktijk is", zie FATF Guidance (2013) Politically Exposed Persons (Recommendations 12 and 22), para. 77, onze nadruk.
Indien er een verandering in de omstandigheden van de cliënt is waardoor een Zwitserse bank weet, of reden heeft om te weten, dat bewijsstukken of zelfcertificering onjuist of onbetrouwbaar zijn, moet de Zwitserse bank de status van de rekening opnieuw bepalen.
______________________
Referenties
OECD (2014) Common Reporting Standard (hier)
OECD (2017) Common Reporting Standard - Second Edition (hier)
OECD (2017) Commentaries on the Common Reporting Standard (hier)
OECD (2018) Implementation Handbook - Second Edition (hier)
OECD (2020) Automatic Exchange of Information: Guide on Promoting and Assessing Compliance by Financial Institutions (hier)
Participating Jurisdictions in the Multilateral Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters (hier)
AEOI Status of Commitments (hier)
Activated Exchange Relationships for CRS Information (hier)
Switzerland (2015) AEOI Act (hier)
Switzerland (2016) AEOI Ordinance (hier)
SIF (2016) Comments to the Swiss AEOI Ordinance (hier)
Swiss FTA (2016) CRS AEOI Guidance (hier)
AEOI Partner States of Switzerland (hier)
Zürich
Astrantia Consulting AG
Schützengasse 25
8001 Zürich
Zwitserland
+41 44 700 28 88