Verplichte openbaarmakingsregels onder DAC 6



Privé vermogen

Screening voor Hallmarks...

Na jaren van voorbereiding door de OESO voeren de EU-lidstaten momenteel verplichte openbaarmakingsregels in voor de automatische uitwisseling van potentieel agressieve grensoverschrijdende belastingplanningsregelingen. DAC 6 is een minimumnorm die is ontworpen als een "vroegtijdig waarschuwingssysteem" om binnenlandse belastingautoriteiten te helpen belastingontwijking te bestrijden. Gezien het brede toepassingsgebied van de keurmerken is DAC 6 zelfs voor belastingdeskundigen moeilijk te interpreteren. Het valt nog te bezien of niet-specialisten op de hoogte zijn van de wetgeving...

DAC 6 vindt zijn oorsprong in de Mandatory Disclosure Rules van de OESO (2015) die tot doel hadden (i) de belastingdiensten vroegtijdig informatie te verstrekken over potentieel agressieve belastingplanningspraktijken (ii) de initiatiefnemers en gebruikers daarvan te identificeren en (iii) de "belastingontwijkingsmarkt" te ontmoedigen.

MDR's hebben een lange voorgeschiedenis: in de VS (1984), Canada (1989), Zuid-Afrika (2003), het VK (2004) Portugal (2008) en Ierland (2011).

Wat is belastingontwijking?

Volgens een klassieke definitie is er sprake van belastingontwijking "wanneer personen hun zaken zodanig regelen dat zij voordeel halen uit zwakke punten of dubbelzinnigheden in de belastingwetgeving". Het Europees Hof van Justitie (EHJ) definieert belastingontwijking als "volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale belastingwetgeving te omzeilen".

Terwijl de termen "belastingplanning" of "belastingvermindering" gewoonlijk verwijzen naar aanvaardbare praktijken om te profiteren van fiscaal aantrekkelijke opties, duidt de term "belastingontwijking" op win-winresultaten voor belastingbetalers die duidelijk niet door de wetgever zijn bedoeld en die weliswaar naar de letter, maar duidelijk tegen de geest van de wet ingaan.

In het tijdperk van nultolerantie

Ondanks de lancering van het CRS-kader in 2014 heeft een gecoördineerd netwerk van bloggers, onderzoeksjournalisten (ICIJ, OCCRP), gespecialiseerde media (Guardian, Süddeutsche, Tagesanzeiger, enz.) en lobbygroepen (Tax Justice Network, Global Witness, Oxfam) druk uitgeoefend op de OESO om een nultolerantiebeleid voor belastingontwijking in het kader van de CRS door te drukken.

Zo moedigt het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) klokkenluiders op zijn website Leak to Us aan om (hier) "alle vormen van inhoud die van belang kunnen zijn voor het publiek - documenten, foto's, videoclips en tips voor verhalen - veilig in te dienen". Om bewijsmateriaal over wandaden te verzamelen gebruikt het klokkenluidersplatform van de Guardian (hier) de anonieme router Tor - die ironisch genoeg zelf wordt omschreven als een "donker hoekje van het web".

De door het ICIJ en anderen geëxploiteerde lekken hebben geleid tot een bijna constante nieuwsstroom van offshore scoops, waarbij niet-deskundige onderzoeksjournalisten en bloggers, vaak zonder rechtshandhavingsachtergrond, zich bezighouden met speculaties en second guessing over de ernst (en soms louter relevantie) van een verspreide en soms ongecontroleerde reeks gegevens:

2013 Offshore lekken

2014 Jersey Dossiers

2014 Luxemburgse lekken

2015 Zwitserse lekken

2016 Panama Papers

2020 Luanda lekken

2020 Cyprus lekken

2020 FinCen lekken

Door advocacy en mediadruk hoog te houden, hebben belangengroepen zoals ICIJ en TJN effectief bijgedragen aan het ontstaan van een lekkende cultuur op alle maatschappelijke niveaus, met als hoogtepunt de lancering van het eigen klokkenluidersplatform van de OESO (hier) in mei 2017. Hiermee kunnen belanghebbenden op anonieme basis "potentiële regelingen, producten of structuren om de CRS te omzeilen" melden via het automatische uitwisselingsportaal van de OESO.

Wat is DAC 6?

Krachtens de EU-richtlijn inzake administratieve samenwerking (DAC 6) (hier), moeten tussenpersonen (accountants, adviseurs, advocaten, banken) en, bij ontstentenis daarvan, de belastingplichtige zelf agressieve fiscale planningsregelingen (hier) (vanaf 25 juni 2018) met een grensoverschrijdende dimensie (waarbij meerdere Europese lidstaten of een lidstaat en een derde land betrokken zijn) die specifieke kenmerken (dat wil zeggen kwalificerende kenmerken of eigenschappen) bevatten, binnen 30 dagen aanmelden bij hun binnenlandse belastingautoriteiten.

De Europese lidstaten moeten vervolgens de regeling categoriseren (met een referentienummer voor de regeling) en de belangrijkste kenmerken van de regeling via het gemeenschappelijk communicatienetwerk (CCN) van de EU op kwartaalbasis uitwisselen met alle andere Europese lidstaten:

• Naam, geboorteplaats, geboortedatum, woonplaats, TIN van de tussenpersoon/belastingplichtige;

• Het (de) kwalificatiekenmerk(en) van de regeling;

• de werking van de regeling, de marktnaam, bijvoorbeeld "Gouden visum" ("zonder dat dit leidt tot de onthulling van een commercieel, industrieel of beroepsgeheim");

• De (verwachte) uitvoeringsdatum van de regeling;

• De relevante nationale rechtsgrondslag van de regeling;

• de waarde van de regeling (bijvoorbeeld verwachte belastingbesparing, enz.);

• vermelding van de Europese lidstaat waarvoor het akkoord waarschijnlijk gevolgen zal hebben;

• vermelding van andere personen in een Europese lidstaat waarvoor het akkoord waarschijnlijk gevolgen zal hebben.

Implicaties van de rapportage in het kader van DAC 6

Melding betekent niet dat belastingontwijking is vastgesteld. Omgekeerd betekent het uitblijven van een reactie van de belastingautoriteiten op een regeling niet dat deze wordt aanvaard.

De in het kader van DAC 6 verzamelde gegevens zullen de binnenlandse belastingautoriteiten veeleer in staat stellen om (i) snel mazen in de wetgeving te dichten, (ii) risico's te beoordelen bij het uitvoeren van belastingcontroles en (iii) communicatiestrategieën met belastingbetalers te ontwikkelen (door "in de lijst opgenomen transacties" en "transacties van belang" in openbare belastingwaarschuwingen en -spotlights aan de kaak te stellen).

Sancties uit hoofde van DAC 6

De boetes voor onvolledige, te late of niet-aanmelding zijn beperkt tot £1.000.000 (VK), €830.000 (Nederland), €250.000 (Luxemburg), €100.000 (België, Frankrijk), €50.000 (Oostenrijk, Denemarken), €25.000 (Kroatië, Duitsland), €20.000 (Cyprus, Italië, Malta), €15.000 (Finland, Hongarije).

Definitie van een intermediair in het kader van DAC 6

Tussenpersonen zijn EU-personen die (i) een te rapporteren grensoverschrijdende regeling ontwerpen, op de markt brengen, organiseren of beschikbaar stellen voor uitvoering, of de uitvoering ervan beheren, of (ii) steun, bijstand of advies verlenen aan een dergelijke tussenpersoon.

Wettelijk voorrecht uit hoofde van DAC 6

Legal professional privilege (LPP): De Europese lidstaten moeten het LPP krachtens de respectieve nationale wetgeving eerbiedigen. Bevoegde tussenpersonen die zich op LPP beroepen, moeten evenwel onverwijld elke andere tussenpersoon of de betrokken belastingplichtige in kennis stellen van hun respectieve rapportageverplichtingen.

Relevante belastingplichtigen onder DAC 6

Relevante belastingplichtigen zijn onder meer "iedere persoon aan wie een te rapporteren regeling ter beschikking wordt gesteld". In gevallen waarin er geen gekwalificeerde intermediair is of waarin de LPP van toepassing is, moeten (niet-EU-)belastingplichtigen aangifte doen in de Europese lidstaat waarmee het nauwste binnenlandse verband in de EU kan worden vastgesteld, dat wil zeggen waar zij (i) hun woonplaats hebben (ii) een vaste inrichting hebben die van de regeling profiteert (iii) inkomsten ontvangen of winst genereren of (iv) een activiteit uitoefenen (afhankelijk van welke lidstaat eerst komt).

Keurmerken onder DAC 6

Een te rapporteren grensoverschrijdende regeling (hier) houdt in:

Hallmark A

(1) vertrouwelijkheid (verschuldigd door de klant aan de promotor) of (2) een vergoeding die in verhouding staat tot het gewaarborgde belastingvoordeel of (3) massamarketing met gestandaardiseerde documentatie ("plug and play").

Hallmark B

(1) belastingvermindering via de aankoop van een verliesgevende onderneming of wanneer (2) inkomsten worden omgezet in kapitaal, schenkingen of andere inkomsten met een laag belastingtarief/nulbelasting of waarbij (3) sprake is van circulaire transacties (die elkaar compenseren).

Hallmark C

Betalingen tussen verbonden ondernemingen waarbij de ontvanger (1) is gevestigd in geen enkel rechtsgebied of (2) is gevestigd in een rechtsgebied met nultarief (< 1%) of (3) is gevestigd in een niet-coöperatief OESO-gebied (hier) of (4) volledig is vrijgesteld van belasting of (5) onder een preferentiële belastingregeling valt.

Situaties waarin (6) een vennootschap tweemaal aanspraak kan maken op afschrijvingsaftrek of (7) tweemaal aanspraak kan maken op vermindering wegens dubbele belastingheffing of (8) de overdracht van activa twee verschillende bedragen betreft.

Hallmark D

CRS-ontwijking via (1) kunstmatige herkwalificatie van passieve in actieve NFE's of (2) het gebruik van niet-CRS-rechtsgebieden (de Verenigde Staten, Montenegro, enz.) of (3) via de herkwalificatie van inkomen en kapitaal die leidt tot niet-rapportering of (4) het gebruik van structuren om de rapportage van de Beneficial Owner (BO's) / de controlerende persoon te vermijden of (5) via het uitbuiten van zwakke punten in de AML-regeling van een bank of een land, of de transparantievereisten van een land.

Arrangementen met een niet-transparante juridische of BO-keten via structuren (6) zonder economische substantie of (7) gevestigd buiten de woonplaats van de BO of (8) waarbij niet-identificeerbare BO's betrokken zijn.

Hallmark E

(1) het gebruik van unilaterale safe harbor-regels of 2) de overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa of 3) de overdracht binnen een groep van activa, functies of risico's die de EBIT van de overdrager met 50% verminderen.

Belangrijkste voordeeltest

De keurmerken A en B (en bepaalde elementen van keurmerk C) moeten alleen worden aangegeven als het verkrijgen van een "belastingvoordeel" (zie artikel 4, lid 2) een van de belangrijkste voordelen is die een persoon redelijkerwijs mag verwachten (op basis van objectieve feiten).

______________________

Referenties

Roy Rohatgi (2007) Basic International Taxation. Second Edition. Volume II: Practice (Taxman)

OECD (2015) Mandatory Disclosure Rules, Action 12 - 2015 Final Report (hier)

OECD (2018) Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures (hier)