Regras de Divulgação Obrigatória de acordo com o DAC 6

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Após anos de preparação da OCDE, os Estados-Membros da UE estão atualmente implementando regras de divulgação obrigatória (MDRs) para a troca automática de acordos de planejamento tributário transfronteiriço potencialmente agressivos. DAC 6 é um padrão mínimo concebido como um "sistema de alerta precoce" para ajudar as autoridades fiscais nacionais a combater a evasão fiscal. Dado o amplo escopo das marcas, até mesmo os especialistas em impostos acham o DAC 6 difícil de interpretar. Resta saber se os não especialistas estão à altura da velocidade legislativa…

A DAC 6 tem origem nas Mandatory Disclosure Rules da OCDE (2015) cujos objetivos eram (i) fornecer às administrações fiscais informação antecipada sobre práticas de planeamento fiscal potencialmente agressivas (ii) identificar os seus promotores e utilizadores e (iii) dissuadir a "elisão fiscal mercado".

Os MDRs têm uma longa pré-história: nos EUA (1984), Canadá (1989), África do Sul (2003), Reino Unido (2004), Portugal (2008) e Irlanda (2011).

O que é Evasão Fiscal?

Segundo uma definição clássica, a elisão fiscal "ocorre quando as pessoas organizam seus negócios de forma a aproveitar as deficiências ou ambigüidades da legislação tributária". O Tribunal Europeu de Justiça (ECJ) define a evasão fiscal como "arranjos totalmente artificiais destinados a contornar a legislação tributária nacional".

Enquanto os termos "planejamento tributário" ou "mitigação fiscal" comumente se referem a práticas aceitáveis de lucrar com opções fiscalmente atraentes, o termo "elisão fiscal" designa resultados ganha-ganha para os contribuintes claramente não pretendidos pelo legislador e, observando sua letra, vai claramente contra o espírito da lei.

Na era da tolerância zero

Apesar do lançamento da estrutura CRS em 2014, uma rede coordenada de blogueiros, jornalistas investigativos (ICIJ, OCCRP), meios de comunicação dedicados (Guardian, Süddeutsche, Tagesanzeiger, etc.), grupos de lobistas (Tax Justice Network, Global Witness, Oxfam) têm exercido pressão sobre a OCDE para promover uma política de tolerância zero para evasão fiscal sob o CRS.

Por exemplo, o Consórcio Internacional de Jornalistas Investigativos (ICIJ) incentiva os denunciantes em seu site Leak to Us "a enviar com segurança todas as formas de conteúdo que possam ser de interesse público – documentos, fotos, videoclipes, bem como dicas de histórias". Para coletar evidências de irregularidades, a plataforma de denúncias do Guardian usa o roteador anônimo Tor – que, ironicamente, é descrito como um “canto escuro da web”.

Os vazamentos explorados pelo ICIJ e outros alimentaram um fluxo quase constante de notícias offshore, nas quais jornalistas investigativos e blogueiros não especialistas, muitas vezes sem experiência na aplicação da lei, se envolvem em especulações e dúvidas sobre a gravidade (e às vezes meras relevância) de um conjunto de dados disperso e às vezes não verificado:

2013             Offshore Leaks

2014             Jersey Files

2014             Luxembourg Leaks

2015             Swiss Leaks

2016             Panama Papers

2020             Luanda Leaks

2020             Cyprus Leaks

2020             FinCen Leaks

Ao manter alta a defesa e a pressão da mídia, grupos de interesse como o ICIJ e o TJN contribuíram efetivamente para o surgimento de uma cultura de vazamento em todos os níveis sociais, culminando com o lançamento da própria plataforma de denúncias da OCDE em maio de 2017. Ela permite que as partes interessadas para relatar "esquemas, produtos ou estruturas potenciais para contornar o CRS" de forma anônima por meio do Portal de Troca Automática da OCDE.

O que é DAC 6?

Nos termos da Diretiva da UE sobre Cooperação Administrativa (DAC 6), os intermediários (contabilistas, consultores, advogados, bancos) e, na sua falta, o próprio contribuinte, devem notificar as propostas de planejamento fiscal agressivo (desde 25 de junho de 2018) com um dimensão transfronteiriça (envolvendo vários Estados-Membros europeus ou um Estado-Membro e um país terceiro) que contenham marcas registradas específicas (ou seja, elementos ou características qualificáveis) no prazo de 30 dias às respetivas autoridades fiscais nacionais.

Os Estados-Membros europeus devem então categorizar o acordo (envolvendo um número de referência do esquema) e trocar as principais características do acordo através da Rede de Comunicação Comum (CCN) da UE com todos os outros Estados-Membros europeus trimestralmente, em particular:

• Nome do intermediário/contribuinte, local de nascimento, data de nascimento, residência, NIF;

• A(s) marca(s) de qualificação do acordo;

• O funcionamento do arranjo, seu nome de mercado, por exemplo, "Golden Visa" ("sem levar à divulgação de segredo comercial, industrial ou profissional");

• A data de implementação (esperada) do acordo;

• A base jurídica nacional relevante do acordo;

• O valor do acordo (por exemplo, em economia fiscal esperada, etc.);

• Menção do Estado-membro europeu susceptível de ser afectado pelo acordo;

• Menção de qualquer outra pessoa num Estado-membro europeu susceptível de ser afectada pelo acordo.

Implicações de relatórios sob DAC 6

A denúncia não constitui constatação de evasão fiscal. Por outro lado, a não reação a um esquema por parte das autoridades fiscais não implica aceitação.

Em vez disso, os dados recolhidos ao abrigo do DAC 6 permitirão às autoridades fiscais nacionais (i) colmatar rapidamente as lacunas legislativas (ii) avaliar os riscos ao realizar auditorias fiscais e (iii) envolver-se em estratégias de comunicação com os contribuintes (nomeando e envergonhando "transações listadas" e "transações de interesse" em alertas e destaques fiscais públicos).

Penalidades ao abrigo do DAC 6

As multas por relatórios incompletos, atrasados ou não reportados são limitadas a £1.000.000 (Reino Unido), €830.000 (Holanda), €250.000 (Luxemburgo), €100.000 (Bélgica, França), €50.000 (Áustria, Dinamarca), €25.000 (Croácia, Alemanha), €20.000 (Chipre, Itália, Malta), €15.000 (Finlândia, Hungria).

Definição de um intermediário sob DAC 6

Os intermediários são pessoas da UE que (i) concebem, comercializam, organizam ou disponibilizam para implementação, ou gerem a implementação de um acordo transfronteiriço reportável ou (ii) fornecem ajuda, assistência ou aconselhamento a tal intermediário.

Privilégio legal sob DAC 6

Privilégio profissional legal (LPP): os Estados-Membros europeus devem respeitar o LLP ao abrigo das respetivas leis nacionais. No entanto, os intermediários qualificados que reivindicam LPP devem notificar sem demora qualquer outro intermediário, ou o contribuinte relevante, de suas respectivas obrigações de relatórios.

Contribuintes Relevantes no DAC 6

Os contribuintes relevantes incluem "qualquer pessoa a quem um acordo reportável é disponibilizado". Nos casos em que não exista intermediário qualificado ou em que se aplique a LPP, os contribuintes (não pertencentes à UE) devem declarar-se no Estado-Membro europeu com o qual o nexo doméstico da UE mais próximo pode ser estabelecido, ou seja, onde (i) são residentes (ii) têm um estabelecimento estável que beneficie do acordo (iii) receba rendimentos ou gere lucros ou (iv) exerça uma atividade (o Estado-Membro que vier primeiro).

Marcas sob DAC 6

Um acordo internacional reportável envolve:

Marca A

(1) confidencialidade (devida pelo cliente ao promotor) ou (2) pagamento de uma taxa proporcional à vantagem fiscal garantida ou (3) marketing de massa com documentação padronizada ("plug and play").

Hallmark B

(1) redução de impostos por meio da compra de uma empresa deficitária ou quando (2) a renda é convertida em capital, presentes ou outras receitas com impostos baixos/zeros ou envolvendo (3) transações circulares (que se compensam).

Hallmark C

Pagamentos entre empresas relacionadas onde o destinatário está (1) localizado em nenhuma jurisdição ou (2) localizado em uma jurisdição de imposto zero (< 1%) ou (3) localizado em uma jurisdição não cooperativa da OCDE ou (4) totalmente isento de fiscal ou (5) beneficiar de um regime fiscal preferencial.

Situações em que (6) uma empresa pode reivindicar deduções de depreciação duas vezes ou (7) pode reivindicar isenção de dupla tributação ou (8) as transferências de ativos envolvem dois valores diferentes.

Hallmark D

Evitação de CRS por meio de (1) reclassificação artificial de NFEs passivas em ativas ou (2) uso de jurisdições não CRS (Estados Unidos, Montenegro etc.) ou (4) o uso de estruturas que evitem a denúncia do Proprietário Beneficiário (BOs)/Pessoa Controladora ou (5) por meio da exploração de deficiências no regime AML de um banco ou país ou nos requisitos de transparência de um país.

Arranjos envolvendo uma cadeia legal ou de BO não transparente por meio de estruturas (6) sem substância econômica ou (7) estabelecidas fora da residência do BO ou (8) envolvendo BOs não identificáveis.

Hallmark E

(1) o uso de regras unilaterais de porto seguro ou (2) a transferência de intangíveis difíceis de avaliar ou (3) transferências intragrupo de ativos, funções ou riscos reduzindo o EBIT do cedente em 50%.

Teste de benefício principal

As marcas A e B (e certos elementos da marca C) só são reportáveis se a obtenção de uma "vantagem fiscal" (cf. Art. 4.2.) for um dos principais benefícios que uma pessoa pode razoavelmente esperar (com base em fatos objetivos).

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Referências

Roy Rohatgi (2007) Tributação Internacional Básica. Segunda edição. Volume II: Prática (Taxman)

OCDE (2015) Regras de Divulgação Obrigatória, Ação 12 - Relatório Final de 2015 (aqui)

OCDE (2018) Modelo de Regras de Divulgação Obrigatória para Acordos de Prevenção de CRS e Estruturas Offshore Opacas (aqui)